Le mythe de l'impartialité

L’impartialité de l’ordre juridique est le principe cardinal de la liberté moderne, qui n’a vu le jour qu’avec la destruction de la société des statuts et des privilèges. « Equal rights for all, privileges for none » a été le mot d’ordre de la révolution américaine, de Jefferson à la présidence Jackson (1829-1837). Très tôt cependant, on a compris que, à l’intérieur d’un ordre juridique impartial, les différences de situation, d’accès aux ressources naturelles, donnaient lieu à des différences de pouvoir privé qui mettaient en péril l’autonomie de certains. Les Américains ont été confrontés à ce dilemme au lendemain de la guerre civile, lorsque l’industrialisation menaçait de donner naissance aux rapports du salariat que la république des propriétaires indépendants avait prétendu répudier pour toujours. Fallait-il maintenir le langage classique dans sa pureté – l’égalité rigoureuse des droits – et considérer comme légitimes toutes les inégalités auxquelles ces droits impartiaux pourraient donner naissance en les tenant pour l’effet inévitable des différences de talents entre les individus ? Ou fallait-il au contraire – comme l’ont soutenu les progressistes jusqu’au New Deal – remodeler sans cesse le droit pour maintenir un équilibre relatif de pouvoirs entre les acteurs privés ? Fallait-il définir la liberté par la commune soumission à des règles impersonnelles, ou bien par la possibilité donnée à chacun – qui suppose une sorte de « personnalisation » du droit ou de discrimination positive avant la lettre – de ne pas être exposé aux pressions excessives du pouvoir privé ?